摘要
近年来，中国修造船总量位居世界前列，在该领域的商业实践中，就船舶修造业务引起的纠纷，当事人在签订合同时通常选择适用外国法律在外国法院或境外仲裁机构进行解纷，大部分争议适用英国法在伦敦仲裁或在英国法院诉讼。这一根深蒂固的行业惯例导致中国船企在遇到纠纷时，不得不远渡重洋，在一个陌生的法域受审或维权。船舶产业纠纷争端解决是全球航运业争端解决的一个缩影，亦是一个代表，如何在航运业各领域全面发展，从而真正实现从航运大国到航运强国的转变，已经上升为一个重要课题。本文的结构分为三部分，分别是引言、正文和结论。引言部分介绍中国船企域外解纷的背景和涉中国船企见索即付保函纠纷的英国判例。正文部分分别对英国司法实践关于见索即付保函性质认定进行梳理，对中国法下见索即付保函、见索即付独立保函和独立保函进行辨别，对中国法律法规关于见索即付独立保函性质认定的规则进行整理，论述民法典颁布实施后，独立保函相关规则在统筹国内法治和域外法治方面取得的成果，后分析中国船企不得不进行域外解纷的原因及司法发展助力中国船企脱困的努力和成果。结论部分总结提炼本文的各部分研究成果及针对个案和独立保函法律适用的观点，并综合建议中国船企可以在多个产业领域大胆探索约定我国法院管辖，从根源脱困中国船企域外解纷。若要真正从航运大国转变为航运强国，必须坚持以习近平法治思想为指引，司法服务保障航运业健康有序发展，鼓励包括中国船企在内的各行各业从业者们积极参与和共同努力，携手为全球航运业争端处理注入更多的“中国元素”，增强中国海事司法的国际影响力和话语权。
关键词：见索即付保函，独立保函，国内法治，域外解纷，英国法
引 言
最近二十年，中国修造船总量位居世界前列，80%以上的造船服务系由境外船东购买。在该领域的商业实践中，就船舶修造业务引起的纠纷，当事人在签订合同时通常选择适用外国法律在外国法院或境外仲裁机构进行解纷，大部分争议适用英国法在伦敦仲裁或在英国法院诉讼，其中选择仲裁的修造船纠纷数量多于在法院诉讼的案件数量。中国船企在境外仲裁或诉讼的修造船纠纷案件主要争议点为：1、迟延交船；2、与修造船相关的金融纠纷；3、船舶修造质量问题；4、质保问题；5、破产。上述五类争议中，数量占比较大的主要是迟延交船引起的纠纷和与修造船相关的金融纠纷（主要是保函纠纷）。
以Shanghai Shipyard Co., Ltd. v. Reignwood International Investment (Group) Co., Ltd.案为例：2011年9月21日，上海船厂船舶有限公司（以下简称上海船厂）与华彬国际投资（集团）有限公司（以下简称华彬国投）就建造船壳编号为S6030的钻井船签订一份船舶建造合同。2011年11月17日，为担保造船款的支付，上海船厂与华彬国投签订了一份适用英国法的“不可撤销付款保函”，华彬国投系该保函项下的保证人。2012年11月30日，船舶建造合同的一方当事人由华彬国投变更为OPUS TIGER 1 PTE LTD（以下简称OPUS），其系华彬国投的一家间接子公司。OPUS以船舶不可交付为由拒绝接船并拒绝支付最后一期造船款。双方将该争议提交伦敦仲裁后，上海船厂于2017年5月23日要求华彬国投履行涉案保函项下的付款义务，并就此纠纷诉至英国法院。华彬国投拒绝付款，主张涉案保函并非见索即付保函，因此，其付款义务的履行应取决于上海船厂和OPUS的伦敦仲裁结果，华彬国投请求英国法院中止本案程序，以等待仲裁的结果。Robin Knowles法官认为，上海船厂和华彬国投的基本争议焦点在于涉案保函的性质。涉案保函第4条规定：“当船东未按合同约定支付本保函担保的最后一期价款或相应利息，并且船东的此种违约持续15天时，我们在收到贵司的书面要求后，将立即向贵司支付所有未付款项”，但不能仅凭该条就确定保函的性质。在本案中，华彬国投并非银行或其他金融机构，且保函中也没有其他有力的措辞表明该保函系见索即付保函。因此，第一审法院判决，涉案保函不满足“佩吉特推定”的要求，故其不是见索即付保函，而是一般保证；在关于船东是否有付款义务的伦敦仲裁裁决作出前，华彬国投有权拒绝根据该保函履行保证责任。上海船厂不服该判决，向上诉法院提起上诉。2021年7月23日，上诉法院针对该案作出与原判决完全相反的认定，合议庭三名法官一致认为涉案保函系见索即付保函，进而支持了上海船厂的上诉请求。
虽然上海船厂终于在上诉审中收获了胜诉裁判结果，而英国法院系三审制，其中最高法院审为法律审，较大概率不会推翻二审结论，即便如此，自2017年开始诉讼起至2021年上诉审终结历时4年多，背负巨大的资金压力对企业发展的负面影响不可谓不大，且从完全相左的两个文书可以看出，英国司法实践对于保函性质的认定正在经历一个“急转”式变革，对我国船企域外解纷提出了更高的要求。审视第一审裁判，涉案保函被英国法院认定为非见索即付保函后即被认定为一般保证，需要被担保人穷尽一切救济手段，担保人才承担担保责任，这对上海船厂而言损失重大且耗时耗力，且背离了要求华彬国投出具见索即付保函的初衷，而对英国司法实践中关于认定见索即付保函的规则的不熟悉使上海船厂接受的保函不符合“佩吉特推定”，从而使其在第一审中请求华彬国投履行担保责任时遭拒并导致败诉这一诉讼结果。试想，如果没有上诉审或者上诉审维持原裁判，这一对中国船企极为不利的裁判结果将对其生产经营产生多大的负面影响，推而广之，中国船企该如何应对域外解纷之困境？该现实问题向司法界及航运业提出了重要课题：如何在习近平法治思想的指引下为全球航运业争端处理注入更多的“中国元素”，使我国在航运业全领域充分发展，真正实现从航运大国到航运强国的转变。
一、英国司法实践关于见索即付保函性质认定的梳理
因见索即付保函和一般保证这两种不同类型的担保所使用的语言有很大的共性，故认定一个保函是见索即付保函还是对主债务的一般保证确系比较困难。
在Howe Richardson Scale Co., Ltd. v. Polimex-cekop and National Westminster Bank Ltd.案中，卖方（即Howe Richardson Scale Co., Ltd.）于1967年6月15日与买方（Polimex-cekop）签订关于贵重设备购买及运输合同，合同约定价款为500000英镑，其中25000英镑应在合同签署后45天内“由卖方银行担保”提前支付，50000英镑将通过货物已准备好装运时出具的“不可撤销的、未经确认的信用证”支付，其余425000英镑应“根据1975年3月20日威斯敏斯特银行/汉洛威银行金融协议”支付，涉案担保由威斯敏斯特银行提供，其中记载该担保系不可撤销且有效期至1977年11月30日。卖方收到提前支付的25000英镑。其后，买方未开具第二期付款的信用证。卖方完成了大部分货物的制造，并在适当的时候通过财务协议收到了300000余英镑的最后一笔货款。买方主张货物未在1977年3月31日前送达而请求卖方返还担保项下的25000英镑。威斯敏斯特银行认为，其有义务履行其在保函项下的义务，并将其意见告知卖方。卖方申请禁令以阻却买方根据担保提出索赔。该案一审法官Donaldson未同意该禁令，卖方即向上诉法院提出上诉。上诉法官Roskill和Cumming-Bruce均认为，威斯敏斯特银行原则上处于与开立保兑不可撤销信用证的银行不同但非常相似的地位，银行的义务是履行特定合同要求其履行的义务，且该义务不取决于有关卖方对买方或买方对卖方的充分履行的争议的正确解决；法院干涉买方在保函项下要求银行付款的权利是完全错误的，因为这样做会使银行有义务询问卖方是否根据销售合同及时履行了义务。这一认定显然表明，涉案担保系脱离了主合同的担保而非一般保证。
无独有偶，在Esal (Commodities) Ltd. And Reltor Ltd. v. Oriental Credit Ltd. and Wells Fargo Bank N.A. and Banque Du Caire S.A.E.案中，卖方（Reltor Ltd.）于1981年5月22日与埃及买方达成买卖合同，向其出售10000吨糖，Oriental Credit Ltd.作为卖方银行指示富国银行通过其在埃及的通信员设立投标保证金。富国银行发送给杜卡尔银行的最终承诺付款的通知记载，如果供应商未能依约履行合同，其承诺根据书面要求支付上述金额。1981年9月5日，买方致信杜卡尔银行，要求将履约保证金的有效期延长至1981年12月15日，杜卡尔银行立即电传富国银行，但富国银行既没有将询问转达给Oriental Credit Ltd.，也没有回复杜卡尔银行。1981年11月29日，买方向杜卡尔银行提出了类似的要求，将履约保证金的有效期延长至1982年3月15日。杜卡尔银行将此请求转达给富国银行，特别说明他们尚未收到电传的答复和提到第一个请求的信。富国银行将该请求传递给了Oriental Credit Ltd.，但没有提及早先的请求。卖方回复拒绝授权延期，并指出保证金已于1981年9月15日到期。1982年1月4日和2月3日，买方再次向富国银行和Oriental Credit Ltd.请求延期及立刻冻结保证金，但双方均认为保证金已于1981年9月15日到期。买方向埃及司法机构提出针对杜卡尔银行的仲裁程序，仲裁机构于1984年2月23日支持买方请求。1984年11月，卖方进入清算程序。杜卡尔银行要求对富国银行进行判决，富国银行要求对Oriental Credit Ltd.进行判决。该案一审法官Leggatt支持了杜卡尔银行诉请，后亦支持了富国银行的诉请，金额均为512300美元。Oriental Credit Ltd.与富国银行提出上诉。上诉法官Ackner认为，如果履约保证金是有条件的，那么除非有明确的证据表明卖方承认其违反了销售合同，除非有管辖权的法院作出判决，否则银行永远不会安全地付款，这完全不符合使受益人能够获得及时和确定的付款交易的目的。本案中，买方在提出请求时并未提及卖方未履行合同，杜卡尔银行未根据买方提出的任何要求付款。应富国银行的要求，杜卡尔银行在履约保证金中添加了他们的确认，因此，杜卡尔银行有权就这些后果获得赔偿，上诉法院最终驳回上诉。从裁判结果和理由看，对于涉案履约保证金性质亦系独立于主合同外的担保而非一般保证。
同样，在Autoridad del Canal de Panamá v. Sacyr S.A., Salini-Impregilo S.P.A., Jan De Nul N.V., Constructora Urbana S.A., Sofidra S.A.案中，Autoridad del Canal de Panamá（系巴拿马拓宽工程的雇主，以下简称ACP）就六份预付款保证向五被告提起诉讼。Sacyr，Salini-Impregilo，Jan De Nul和Constructora Urbana所有GUPC，Sofidra系Jan De Nul的母公司，每个被告都与ACP签订预付款担保，受益人均为ACP。Blair大法官认为，与担保不同，见索即付保函原则上独立于基础合同。该观点亦在Meritz Fire and Marine Insurance Co., Ltd. v. Jan de Nul NV案中出现，该案上诉法官Longmore认为，关于是否需要在履行预付款担保义务前确定相关实质争议，其答案是否定的，提供的担保类似于保证金，支付责任是由善意提出的要求引发的而非取决于基础合同。在Spleithoff’s Bevrachtingskantoor BV v. Bank of China Ltd.案中，Carr大法官认为，履约保证金创建了一种独立的付款义务，其系在发生违约时向受益人支付特定金额的不可撤销的承诺，而不是确保合同得到履行的承诺。
由上述案例可知，关于担保是否独立于基础合同对判断该担保性质的影响，英国法院主要认为见索即付保函原则上应独立于基础合同。司法实践中，英国法院在认定一份担保是否系见索即付保函时，还会考查基础合同的约定及各方的基础交易、出具担保的主体、担保中的具体措辞等多方面因素，并综合上述因素认定担保性质。
在Wuhan Guoyu Logistics Group Co., Ltd. and Another v. Emporiki Bank of Greece SA案中。该案上诉法院法官Longmore认为综合以下六个方面可以得出涉案保函是一般保证：（1）文件名称系一般付款保函而非“见索即付保函”；（2）第1条记载，银行担保由买方支付且到期届满的第二期款项；（3）第2条将第二期款项描述为在完成前 300 吨钢材切割五天后支付，应由买方发出书面通知并附上证书；（4）第3条记载，银行担保到期届满款项的利息；（5）第4条规定银行有义务“在买方未能按时支付第二期款项的情况下”付款；（6）第 7 条规定，担保人的义务不受造船合同条款的任何变更或延期或任何时间或放宽的影响或损害。而其又认为综合以下三个方面可以得出涉案保函是见索即付保函：（1）第4条规定，银行付款的要求是应根据卖方的第一份记载有买方已违反付款义务逾20天的书面付款请求及该付款应“立即”，而无需向卖方提出对买方采取任何行动的任何要求；（2）第7条规定，银行的付款义务不受买卖双方在造船合同项下的任何争议或卖方建造或交付船舶的任何延误的影响或损害；（3）第10条规定的担保限额为 10312500美元，即第二期本金加利息，为期60天。Longmore法官认为，虽然能够认定涉案保函系一般保证的合同约定有六点，而能够认定涉案保函系见索即付保函的合同约定有三点，但是不能因六点多于三点而就此认定涉案保函是一般付款保函，应当根据英国司法实践和学界适用并认可的规则予以认定。随着司法实践和学术研究的深入，认定见索即付保函的规则也越来越明确，该规则即“佩吉特推定”。
从学理上说，“佩吉特推定”来源于英国银行法领域的权威著作——Pagat’s Law of Banking，Longmore法官在本案中援引该学术著作关于见索即付保函的认定标准，主要包括四项：（1）涉及不同司法管辖区的各方的基础交易；（2）由银行或其他金融机构出具；（3）含有银行“见索”即付款的保证；（4）不包含排除或限制保证人享有的抗辩时，该保函几乎总会被解释为见索即付保函。“几乎总会”相当于系一种推定，而英国司法实践充分证明了这一推定，回顾相关案例，如Howe Richardson Scale Co., Ltd. v. Polimex-cekop and National Westminster Bank Ltd.案和Edward Owen Engineering Ltd. v. Barclays Bank International Ltd.案，不难发现“佩吉特推定”的基本原则已经得到了普遍适用。
然而，完全套用“佩吉特推定”是否就能认定一个保函是否为见索即付保函呢？英国法院于2021年7月23日在最新裁判中给出了明确的答案，该答案是否定的。在Shanghai Shipyard Co., Ltd. v. Reignwood International Investment (Group) Co., Ltd.的上诉审中，涉案保函系见索即付保函还是一般保证依旧是最重要的争议焦点。Popplewell大法官、Baker大法官和Geoffrey Vos勋爵均认为，出具保函的主体的身份是否是银行或是其他金融机构对认定保函为见索即付保函不起决定性作用，重要的是担保人是否具有经济实力且信誉良好，保函的性质一般取决于其具体措辞。基于上述理由，上诉法院推翻原判决，认为涉案保函系见索即付保函。虽然该案还可能诉至英国最高法院，但从已有的两级法院判决看，上诉法院充分考虑了上海船厂在造船业务中的弱势地位，明确需通过保函具体措辞判断保函性质而非机械套用“佩吉特推定”，平衡了造船业务中各方当事人的权利和义务，不仅在结果上有利于中国船企，在法律上相较于第一审结果更有说服力，也更符合商业实践的需求。至此，“佩吉特推定”中关于出具担保主体的限制已经打破，但这并不意味这“佩吉特推定”不再适用。值得注意的是，英国司法实践关于“佩吉特推定”适用的方式为，符合“佩吉特推定”的保函系见索即付保函，不符合“佩吉特推定”不一定不是见索即付保函，要根据保函具体措辞判断，正如Popplewell大法官在判决中所述，“无论如何，主要焦点必须始终放在当事人在文本中所使用的词上”。
二、中国法律法规关于见索即付独立保函性质的认定规则
（一）见索即付保函、见索即付独立保函和独立保函辨析
在梳理分析中国司法实践关于见索即付独立保函性质认定之前，首先需要明确的是，见索即付保函、见索即付独立保函和独立保函各自内涵及异同，对其进行必要的区分，在此基础上才能探讨我国法律法规对见索即付保函、见索即付独立保函或独立保函性质的认定方式。
前文中出现的所有涉案担保若被法院认定为独立于基础合同的一种担保形式，均措辞为见索即付保函而非独立保函，单从字面看，显然见索即付保函和独立保函是不同性质的担保形式。从国际法来看，《见索即付保函统一规则》（2010版）第二条规定，见索即付保函指无论其如何命名或描述，只根据提交的相符索赔进行付款的任何签署的承诺。该规则对见索即付保函的定义较为宽泛，而该文件的前身——《见索即付保函统一规则》（1991版）第二条（a）款规定，见索即付保函指凡由银行、保险公司，或其他组织或个人以书面开立的，对提示与保函条款相符的书面付款要求及保函所规定其他各种单据或其他付款保证，而不论其名称如何。联合国国际贸易法委员会《独立担保与备用信用证公约》第二条第一项规定，独立担保指由银行或其他机构或个人出具的，保证受益人提出请求时，或提出符合担保书规定条款的单据条件的书面文件的请求，指明或从中可得知由于履行义务方面的违约，或由于其他意外事故，或处于借支或垫付款项，或由于委托人/申请人或其他承担的到期债务而需支付时，支付受益人确定或可确定金额的款项的文件。从上述若干个定义可知，独立担保的形式多样，见索即付保函系独立担保的一种重要形式。综合来说，见索即付保函指担保人根据申请人的申请，向受益人作出的表示在受益人向其索款时立即无条件地向其承担付款责任的承诺，有直接和间接两种形式。该种付款担保注重于其抽象性和独立性，系独立于基础合同之外的担保。传统的从属性保函不但需以担保合同作为基础合同，而且赋予担保人以诸多的抗辩权，而见索即付保函系代表着更高效率的担保方式。
比较国际公约和国内法律法规可知，无论是国际语境还是国内语境，见索即付保函都是独立保函，而独立保函不一定都是见索即付的，即见索即付保函和独立保函的性质并非完全重合。国际商事实践中，依据付款条件的不同，可将独立保函分为见索即付独立保函、提交第三方单据付款独立保函、提交仲裁裁决或法院判决付款独立保函三种；依据不同国家或地区交易习惯的不同，可分为见索即付保函、备用信用证。我国《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（2020年修正）（以下简称独立保函司法解释）亦明确，上述三种付款方式所对应的三种类型的独立保函均应被认定为系独立保函。
（二）我国法律法规对独立保函的规定
我国法律或司法解释没有直接针对见索即付保函的规定，而存在对独立保函的规定。独立保函司法解释第一条第一款规定，独立保函指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。该司法解释采用独立保函而非见索即付保函，系考虑到见索即付保函这一概念没有突出独立保函的独立性特征，并可能产生开立人收到付款请求就须无条件付款的混淆认识，因此独立保函司法解释采用独立保函这一概念。
对比我国法律法规关于见索即付独立保函的规定和英国法下对见索即付保函的司法实践，就银行或非银行金融机构为开立主体的观点基本一致，主要差别在于我国对独立保函的性质有明确的法律概念及相应法条，而英国法认定见索即付保函时主要采用“佩吉特推定”规则。从基本原则分析，我国关于见索即付独立保函的规定和英国法下对见索即付保函的司法实践基本趋同，均具有独立性、单据性、不可撤销性和见索即付性，付款条件具有单据化特征。关于独立保函的核心法律特征：一是独立性；二是单据性。
（三）民法典时代独立保函法律适用要点
需要注意的是，《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第六百八十二条第一款规定，保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。独立保函作为保证合同的一种较为特殊的形式，其本质依旧是保证合同。是否可以说，在民法典体系下，独立保函的认定将因民法典的生效实施而与先前大相径庭？关于独立保函的法律法规适用和在国内商业交易中的使用将会出现何种变化？
首先，关于国内法律法规和国际公约的适用。关于国内法律法规，制定独立保函司法解释的主要法律依据为《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）和《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称涉外法律关系适用法），而民法典生效后担保法失效，原有的独立保函司法解释失去一项重要的基础法律依据，故最高人民法院根据民法典的相关规定对该司法解释进行了及时的修正使得其与民法典可顺利衔接适用。关于国际公约的适用，民诉法第二百六十条规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。而我国并非《独立担保与备用信用证公约》的缔约国，该公约不能在国内直接适用。
其次，关于独立保函在国内商业交易中的使用。民法典实施后，支持独立保函的法律依据主要有2020年修正的独立保函司法解释和涉外法律关系适用法，虽然涉外法律关系适用法只允许涉外法律关系中当事人可以选择适用法律，但是独立保函司法解释第二十三条规定，当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性约定无效的，人民法院不予支持。可见，在民法典背景下，国内交易继续使用独立保函并不违反民法典。至此，我国独立保函制度构建相对完整，民法典和司法解释配套衔接较为顺畅，对贸易当事方有较为明确的法律指引，基本统筹了国内法治和涉外法治。
三、中国船企不得不进行域外解纷的原因分析
根据笔者研究及向相关研究人员调研了解，中国船企在境外仲裁或诉讼的修造船纠纷案件主要争议点为：1、迟延交船；2、与修造船相关的金融纠纷；3、船舶修造质量问题；4、质保问题；5、破产。多数情况下，境外船东会要求解除合同，并要求中国船企返还预付款及利息。上述五类争议中，数量占比较大的主要是迟延交船引起的纠纷和与修造船相关的金融纠纷（主要是保函纠纷），虽然中国船企确有部分案件胜诉，但总体上说，败诉的案件数量占绝大多数，除其自身原因之外，更大的原因系其不熟悉外国仲裁规则或外国法律法规，亦对域外司法实践较为陌生所致。
当中国船企与外国船东产生与船舶修造业务相关的上下游业务纠纷，尤其是与船舶建造业务相关的保函纠纷时，造成中国船企不得不远渡重洋，在一个陌生的法域受审或维权被动局面的原因主要有以下三个方面：
（一）业务中介在国际修造船业务磋商中占主导地位
参与修造船业务磋商的当事方不仅包括船厂和船东，还包括业务中介（以下简称Broker），由于行业惯例及商业习惯，很多时候，Broker在业务磋商中起到真正主导作用。Broker所提供的基础合同文本，通常是其长期使用的外国律所格式，而非BIMCO等国际组织提供的或中国相关机构提供的修造船标准合同，由于业务磋商主体市场实力的不平衡及惯例，导致合同中关于法律适用和争议解决条款难以仅凭中国船企一己之力进行修改。作为修造船业务纠纷上下游之一的保函纠纷，自然也难以争取到在国内进行诉讼或仲裁的机会。
（二）国际修造船业务中的外国船东倾向于在第三国（地区）解决争议
一方面，在与修造船高度关联的核心业务纠纷中，外国船东处于相对强势地位，法律适用和争议解决条款的选择权和话语权仍旧掌握在外国船东手中。对于大部分船厂系中国船企的商业实际情况下，外国船东更多选择在非船厂国亦非船东国的第三国（地区）解决争议，主要选择在伦敦、新加坡、香港进行仲裁，在英国进行诉讼。尤其是英国，既非船厂国亦非船东国的特点最为明显，且其系具有悠远历史沿革、深厚司法底蕴的国际海事司法争议解决中心，因此成为了外国船东的首选。另一方面，外国船东对中国海事司法文化和司法实践的不熟悉和对中国司法的长期固有观念导致其对选择在中国解决纠纷存在抗拒心理。从修造船案件数量上说，我国海事法院受理相关案件的数量虽然日渐增加，但总体数量仍旧不大；从案件类型上说，虽然涉及船舶修造业务的全链条、多环节，但真正触及修造船业务核心争议的还很少。在案件数量和案件类型都较为欠缺的现实情况下，要选择具有国际影响力的案件予以推广就更为困难，缺少大量精品案例的支撑，对于外国船东了解中国海事司法实践和司法文化而言增大了难度，这种对未知的恐惧导致其天然地想要避免在一个未知的法域内解决争议。
（三）中国船企在争议解决方面话语权未提升到与其修造船业务相适应的地位
虽然中国船企在部分修造船业务中因其自身技术的提升和市场占比的扩大使其占据优势市场地位，但其在洽谈合同时，或因其业务性质难免更侧重于具体修造船业务条款而非争议解决条款，或因业务人员与法务人员对争议解决条款的重视程度不同，加之常用格式文本和行业惯例的影响，这种争议解决方面话语权与修造船业务优势地位不匹配的情况仍存在，使得外国船东虽在某些修造船业务中的优势地位有所下降，但关于该业务的争议解决条款仍然握有主动权，法律适用和争议解决条款的选择权或话语权仍旧掌握在外国船东手中。可喜的是，中国船企已经越来越重视争议解决方面的话语权，并正在以实际行动努力扭转传统域外解纷的不利局面，中船集团旗下江南造船厂在部分造船相关保函中，就解纷管辖及法律适用约定在中国法院诉讼并适用中国法。
四、改善中国船企域外解纷困境的建议
回到本文开篇的Shanghai Shipyard Co., Ltd. v. Reignwood International Investment (Group) Co., Ltd.案，英国第一审法院以涉案担保出具主体不符合“佩吉特推定”为由，认定华彬国投出具的担保非见索即付保函而系一般保证。涉案担保被英国法院认定为非见索即付保函后即被认定为一般担保，需要被担保人穷尽一切救济手段担保人才承担担保责任，这对中国船企而言消耗巨大。经过上诉审后，虽然原判决被推翻，上海船厂的上诉请求得到支持，但理论上还有三审，即使该案不进入三审，4年的时间成本不可谓不大，英国法院不同审级之间关于认定保函性质的法律认识差异巨大，这种陌生的司法实践、法律思维给远赴重洋进行维权的中国船企造成了较大难度，是进行域外解纷的中国船企在诉讼开始前无法对裁判结果进行合理预期。该案给予中国船企一个重要的警示：船厂不仅应对保函出具人的身份予以识别，若想要将保函性质认定为见索即付独立保函，仔细审核保函的具体措辞极为重要，要避免出现前后矛盾，或与本意不符或约定不明确。虽然我国独立保函规则体系并非尽善尽美，但民法典颁布实施后，独立保函相关规则确实在统筹国内法治和涉外法治方面有了长足的进步，为从业者选择在国内解纷从而从根源上解决域外解纷困境提供法律依据和法律服务。
Shanghai Shipyard Co., Ltd. v. Reignwood International Investment (Group) Co., Ltd.案仅仅是一个个案，在个案中研究域外司法实践的具体规则并作出合理预期和提出应对方式固然重要，但若仅着眼于一案、一规则或一领域，中国船企域外解纷之困境依旧难以从根本上解决。
事实上，中国法院在审理船舶修造产业各环节纠纷的审判积累已经有了一定深度，各项保障制度愈加完善，中国船企可以在多个产业领域大胆探索约定国内海事法院管辖，在熟悉的司法环境中依法解决纠纷。以上海海事法院为例，不仅着力提升海事司法“硬实力”，而且注重提升海事司法“软实力”。上海海事法院为服务保障船舶产业发展，不断优化海事审判资源配置模式，着力提升涉船舶产业类案件审判专业化水平；发挥专业组织优势完善多元解纷机制，努力打造涉船舶产业类纠纷解决优选地；秉持包容开放的司法理念，努力做好涉外仲裁司法审查和外国法查明工作；聘请行业专家建立技术咨询专家人才库，不断提高涉船技术事实认定质量；搭建沟通交流平台提供精准司法服务，有效助力船企应对风险挑战。随着涉船舶产业审判工作走向纵深，中国法院有信心也有能力处理好涉船舶修造产业各环节的纠纷，帮助中国船企摆脱远赴重洋，在一个陌生的法域受审或维权的困境。
如今，我国已经成为世界上最具影响力的水运大国，我国海运船队运力规模、港口货物吞吐量全球排名、集装箱吞吐量全球排名均在世界范围内名列前茅，但在船舶修建纠纷解决领域，域外解纷仍占据主导地位。涉船舶产业纠纷仅仅是全球航运业纠纷中的一个缩影，但其恰恰反映了我国在全球航运业纠纷解决中所存在的不足。若要真正从航运大国转变为航运强国，笔者认为，必须坚持以习近平法治思想为指引，司法服务保障航运业健康有序发展，鼓励包括中国船企在内的各行各业从业者们积极参与和共同努力，携手为全球航运业争端处理注入更多的“中国元素”。
结 论
本文以Shanghai Shipyard Co., Ltd. v. Reignwood International Investment (Group) Co., Ltd.案为引，运用案例研究方式通过多个英国法院典型判例梳理探讨英国司法实践关于见索即付保函性质，重点探讨“佩吉特推定”的由来、发展和适用及论述英国司法实践关于认定保函性质的最新司法实践，通过比较法研究方式比较中英两国关于见索即付独立保函认定的法律规定和异同，就独立保函性质认定向中国船企提出建议：船厂不仅应对保函出具人的身份予以识别，若想要将保函性质认定为见索即付独立保函，仔细审核保函的具体措辞极为重要，要避免出现前后矛盾，或与本意不符或约定不明确。调研分析中国船企域外解纷现状及原因，主要包括：Broker在国际修造船业务磋商中真正占主导地位；国际修造船业务中的外国船东倾向于在第三国（地区）解决争议；中国船企在争议解决方面话语权未提升到与其修造船业务相适应的地位。此外，笔者就民法典实施后关于独立保函国内法律法规和国际公约的适用和关于独立保函在国内商业交易中的适用进行分析后得出，民法典颁布实施后，独立保函规则领域确实在统筹国内法治和涉外法治方面有了长足的进步。随着中国的海事法院各项保障制度愈加完善，笔者以上海海事法院为例对司法机关在提升涉船舶产业类纠纷审理的各项努力予以简介，并建议中国船企可以在多个产业领域大胆探索约定国内法院管辖，早日走出远渡重洋，在一个陌生的法域受审或维权的困境。笔者认为，要以习近平法治思想为指引，坚持司法服务保障航运业健康有序发展，鼓励包括中国船企在内的各行各业从业者们积极参与和共同努力，携手为全球航运业争端处理注入更多的“中国元素”，使我国真正从航运大国转变为航运强国。
作者：上海海事法院 柯永宏、韩赟斐
参考文献
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附录：案例列表
Autoridad del Canal de Panamá v. Sacyr S.A., Salini-Impregilo S.P.A., Jan De Nul N.V., Constructora Urbana S.A., Sofidra S.A. [2017] EWHC 2228
Edward Owen Engineering Ltd. v. Barclays Bank International Ltd. [1978] QB 159
Esal (Commodities) Ltd. And Reltor Ltd. v. Oriental Credit Ltd. and Wells Fargo Bank N.A. and Banque Du Caire S.A.E. [1985] 2 Lloyd’s Rep 546
Howe Richardson Scale Co., Ltd. v. Polimex-cekop and National Westminster Bank Ltd. [1978] 1 Lloyd’s Rep 161
Meritz Fire and Marine Insurance Co., Ltd. v. Jan de Nul NV [2011] 2 Lloyd’s Rep 379
Shanghai Shipyard Co., Ltd. v. Reignwood International Investment (Group) Co., Ltd. [2020] EWHC 803 (Comm)
Shanghai Shipyard Co., Ltd. v. Reignwood International Investment (Group) Co., Ltd. [2021] EWCA Civ 1147
Spleithoff’s Bevrachtingskantoor BV v. Bank of China Ltd. [2015] 2 Lloyd’s Rep 123
Wuhan Guoyu Logistics Group Co., Ltd. and Another v. Emporiki Bank of Greece SA [2014] 1 Lloyd’s Rep 266