一、引言
有鉴于此，我们拟就海上货物运输货损货差索赔中证明责任分配问题作一番法理上的分析，并通过与国际通行做法——《海牙规则》比较提出自己的一家之言，望能对我国在相关问题上的立法及司法实践有所裨益。
二、法理分析
（一）证明责任分配之法理分析
1、证明责任的概念
众所周知，对“证明责任”、“举证责任”、“立证责任”的理解仁者见仁、智者见智，至少在我国还没有形成完全一致的意见。我们在此仅从理论分析的便利出发，采用理论界的主流意见，将“证明责任”局限于“客观证明责任”，而“客观证明责任，是指法律规定的当事人因要件事实真伪不明而承担的不利益诉讼负担或不利益诉讼风险；抑或法定的、不以诉讼主体的意识为转移而存在的证明责任（客观性）”。[1]
由此可见，我们在本文中所要讨论的所谓“证明责任”就是在海上货物运输货损货差索赔案件中，当相关事实要件不清时，应由何方来承担“不利益诉讼负担或不利益诉讼风险”。
2、各国有关证明责任分配的理论
证明责任分配问题，被称为民事诉讼中的猜想级问题，无数智者为寻求证明责任分配的统一标准（至少在基本框架上如此）而费尽心机，提出了各种各样的理论。在大陆法系的典型代表——德国，以罗森贝克的规范说为经典，即“对不适用某一法律规定就不能获得诉讼请求效果的当事人而言，其应当对该项法律规定的构成要件在事实上为存在，承担主张和证明的责任”[2]，概而言之，大陆法系的证明责任分配原则主要依附于实体法规范，具有分配标准明确、便于司法运作和与实体法调和的优点，但在灵活性、司法对策性方面暴露出明显的不足[3]；而英美法系的证明责任分配法则表现为利益衡量说，具有灵活性、司法对策性强的特点，但存在任意性、不统一的缺点。[4]
3、笔者之拙见
我们认为，民事诉讼中证明责任的分配应有一定的标准，至少在具备大陆法系传统的我国应当如此。而采用罗森贝克的规范说（或相类似的学说）作为证明责任分配的原则，在我国司法人员专业水平有待提高的国情下，至少在实践操作上有其优势。当然，我们认为，为了方便法院操作，在确定以规范说为原则后，应借鉴国际私法中选择合同准据法时所采用的最密切联系原则和特征性履行方法相结合的手段[5]——即对于不同类型的案件（或涉及到的不同类型的法律规范）明确证明责任分配的标准，从而为规范说这一基本原则在法律上找到依据。
回到海上货物运输货损货差索赔案件中，我们认为在证明责任的分配这一问题上，此类案件除了具备其他民事案件的共性（以规范说为原则，在法律上有具体、明确的依据）外，还应有更多例外性的规定。众所周知，现代海商法的众多原则是以诸多英美先例为基础建立起来的，而《中华人民共和国海商法》作为具有国际性的国内法，在走向统一的今天，更多的，是打上了英美法系的烙印。这就决定了在该类案件证明责任分配这一问题上，我们应在以规范说为原则的前提下，注意与国际通行做法的比较，在必要的场合下还应在“规范说”与“利益衡量说”或其他学说间作出取舍。
（二）海上货物运输货损货差索赔中证明责任分配之法理分析
1、以《中华人民共和国海商法》中的规定为基点、规范说为原则的法理分析
如前所述，我们认为，在一般的民事案件中应以罗森贝克的“规范说”作为证明责任分配的基本原则。那么，既然要进行法理分析，我们就不妨以《中华人民共和国海商法》中的规定为基点，从“规范说”的角度出发，来看一看在海上货物运输货损货差索赔案件中，证明责任的分配应是一种怎样的情形。
根据罗森贝克的理论，法律规范被分为“权利产生规范”、“权利妨碍规范”、“权利消灭规范”和“权利受制规范”。在作出上述分类之后，罗森贝克指出——主张权利存在的人，应就权利产生的法律要件事实举证；主张权利妨碍的人，应就权利妨碍的法律要件事实举证；主张权利消灭的人，应就权利消灭的法律要件事实举证；主张权利受制的人，应就权利受制的法律要件事实举证。[6]
既然是“索赔”，自然应是属于“权利产生规范”，而在该规范中如是说：“……在承运人的责任期间，货物发生灭失或者损坏，除本节另有规定外，承运人应当负赔偿责任。”[7]因此，主张“权利产生”的索赔方应当证明相应的法律要件：其一，货物发生了灭失或者损坏；其二，该灭失或者损坏是发生在承运人的责任期间的。
当然，我们知道，案件不可能如此简单，因为除了“权利产生规范”，还有“权利妨碍规范”、“权利消灭规范”和“权利受制规范”——索赔方的“权利产生”主张成立，并不妨碍被索赔方（承运人）“权利妨碍”、“权利消灭”、“权利受制”主张的提出。
在相应的“权利消灭规定”中如是规定：“在责任期间货物发生的灭失或者损坏是由于下列原因之一造成的，承运人不负赔偿责任：……（二）火灾，但是由于承运人本人的过失所造成的除外；……（十一）经谨慎处理仍未发现的船舶潜在缺陷……承运人依照前款规定免除赔偿责任的，除第二项规定的原因外，应当负举证责任。”[8]实际上，在该法条中对于举证责任（证明责任）的规定与“规范说”是相吻合的，即主张“权利消灭”的人应对相应的法律要件事实负举证责任（证明责任）。（但该法条的但书规定在概念上出现了模糊，事实上，对于第（二）项，即火灾的发生仍应由承运人承担证明责任；但对于第（二）项本身的除外规定——“承运人本人的过失所造成的”，对索赔方来说则是属于“权利消灭规范”，即消灭承运人免责的权利，假如要主张，自然需要由主张的一方，即索赔方来承担证明责任。）
接下来，我们再来看一看相应的“权利受制规范”：“货物的灭失、损坏或者迟延交付是由于承运人或者承运人的受雇人、代理人的不能免除赔偿责任的原因和其他原因共同造成的，承运人仅在其不能免除赔偿责任的范围内负赔偿责任；但是，承运人对其他原因造成的灭失、损坏或者迟延交付应当负举证责任。”[9]从该法条的规定我们也可以一目了然地得出结论——法条中对于证明责任的分配与“规范说”也是一致的。
行文至此，问题似乎已经得到了解决——现有的法律规定与“规范说”这一基本原则大体吻合，且简便易行，但简则简矣，我们仍不能不对国际通行做法为一审视与比较，否则闭门造车，弄出一套与国际惯例格格不入的“简便规则”，在日益全球化的今天，岂不罪莫大焉？
2、法理分析与国际通行做法——《海牙规则》的比较
《海牙规则》是否给出了有关证明责任分配的明确规定呢？对此，William Tetley 教授在其名著《Marine Cargo Crime》中作了回答：“海牙规则或海牙维斯比规则中并未给出提出证明的顺序。在涉及证明责任的特别条款中能发现某些线索，但并没有有关证明顺序或证明责任甚至证明的一般理论或框架。”但随后，William Tetley 教授给出了自己的看法：“我认为，提出证明的顺序如下：
（1）货方证明货损货差发生在承运人手中。
（2）承运人/船东证明导致货损货差的原因。
（3）承运人/船东证明其在开航前已克尽职责令船舶适航
（4）承运人/船东证明货损货��的原因是各项免责中的一项或多项。
（5）货方证明承运人未妥善或小心地照顾货物，也可反证承运人/船东自辩自证的已尽适航义务/责任。
（6）双方就所有其他各方面进行争辩。”[10]
在这里，我们需要解决的问题是William Tetley 教授所说的“提出证明的顺序”（order of proof）与我们所讨论的证明责任分配之间的关系。
对于该顺序中的第一步，即“货方证明货损货差发生在承运人手中”，英国法上的做法是由货方出示一份清洁提单以及一份不清洁的“货物收据”（cargo receipt），前者在装港签发，后者在卸港签发，两份一比较若有差异，就表示货物在船东/承运人负责期间出过问题，从而导致有此差异。亦即，只要索赔方能证明货物发生了灭失或者损坏且该灭失或者损坏是发生在承运人的责任期间的，即完成了自己的证明责任，若被索赔方（承运人）未提出任何抗辩，则法官应认定索赔方的主张成立，诉讼就此结束；反之，若上述两点要件事实处于真伪不明的状态，法官则应将诉讼的不利后果加于索赔方，即否认其索赔主张，诉讼亦就此结束。至此，我们不难作出比较，按照William Tetley 教授的观点，结合英国法中的实际做法，《海牙规则》对索赔方的“权利主张”要其证明的要件事实与根据“规范说”从《中华人民共和国海商法》推论出的要件事实是相吻合的，即在对索赔方“权利主张”方面的证明责任分配是相同的。
William Tetley 教授所说的提出证明顺序中的（2）、（3）、（4）、（5）步其实就是我们在前面提到的被索赔方（承运人）“权利妨碍”、“权利消灭”、“权利受制”主张的提出。但仔细加以比较，可以发现比我们刚才得出的结论显得复杂。
先看相同的方面，即第（2）、（4）步。承运人/船东首先要证明导致货损货差的原因，再证明该原因是各项免责中的一项或多项，这实际上就是我们所说的承运人对“权利消灭规范”的主张，自然应由承运人承担证明责任（同样地，牵涉到火灾时，主张承运人的“实际过失或私谋”又成了索赔方对承运人免责“权利消灭”的主张，应由索赔方承担证明责任）
再看不同的方面，即第（3）步——承运人/船东证明其在开航前已克尽职责令船舶适航。在前面的分析中，我们没有专门提到适航，而是在《中华人民共和国海商法》第五十一条有关免责事项规定中的第（十一）项是经谨慎处理仍未发现的船舶潜在缺陷，其含义与“开航前已克尽职责令船舶适航”相同。但应注意的是，从法律效果上看，两者是截然不同的：依照William Tetley 教授所说的提出证明顺序，承运人必须首先证明自己在开航前已克尽职责令船舶适航，然后才有资格举出免责事项；而在《中华人民共和国海商法》下，第（十一）项与其他免责事项是并列的，这也就意味着若货损货差是由于其他可以免责的原因引起的，即使船舶不适航，承运人仍然可以免责（除非索赔方能证明船舶不适航，且该不适航与货损货差有因果关系）。对此差异，大连海事大学的刘旭、吴传红、朱延东在《承运人主张免责情况下，适航义务举证责任问题研究》一文中根据最低限度事实说作出了解释，认为人们通常持有的“承运人首先应当证明其已尽适航义务”的观点是对《海牙规则》的错误理解。[11]但这并非问题的症结所在，实际上，如前所述，以《中华人民共和国海商法》为基点，采用“规范说”同样能得出承运人无须首先证明自己已尽适航义务的结论。关键在于，在英国法下，承运人之所以首先应当证明其已尽适航义务，是因为在英国，船舶不适航在该违约涉及合同的基础时可能导致法院判定承运人“根本违约”[12]，任何“免责条款”都不再有用，因而证明其已尽适航义务是其通过“免责条款”主张“权利消灭”的先决条件，自应由其承担证明责任；而在《中华人民共和国海商法》下，适航只是承运人义务之一，违反适航义务的后果和任何其他违反合同的后果是一样衡量的，并不构成所谓的“根本违约”，因而承运人在通过“免责条款”主张“权利消灭”时自然不需要以证明其已尽适航义务为先决条件。由此可以看出，该项差别源于《中华人民共和国海商法》对“适航义务”的规定与英国传统海商法的规定存在不同。
最后，我们来看看第（5）步，根据杨良宜先生的理解，此时“货方要以此来对抗船东/承运人试图援引各项免责去避免责任”，[13]这实际上是索赔方对承运人“免责权利消灭”的主张，从“规范说”的角度出发也应当由索赔方承担证明责任。但要注意的是，索赔方只要证明货损至少部分是由于承运人“没有妥善与小心地照顾货物引起的”就可以了，若承运人不能区分哪一部分的货损货差可以免责，则其要负全责作出赔偿，正如William Tetley 教授所说：“The rule that the carrier must not contribute in any degree to the loss is thus, in effect, the same as the rule that the carrier is responsible for the whole loss when the loss results from two causes, one for which the carrier may exculpate himself and one for which he may not, and the carrier cannot show which cause did what damage.”[14]这实际上又与《中华人民共和国海商法》第五十四条中的证明责任分配相吻合。
三、司法、立法建议
通过以上的法理分析与比较，我们不难得出结论：现行《中华人民共和国海商法》中有关海上货物运输货损货差索赔中证明责任分配的条文与从“规范说”的角度得出的结论是相吻合的，与适用《海牙规则》的大多数国家的相关做法也是基本相同的。其中最大的差别就在于对承运人/船东是否需要首先证明其在开航前已克尽职责令船舶适航上的看法不同，而造成这一差别的原因又在于对“适航义务”在合同中地位理解的不同。应当如何解决这一问题呢？途径不外乎三种：其一，对现有条文不加修改并坚持“规范说”的“纯洁性”，仍然要求索赔方对承运人是否适航承担证明责任；其二，与英国法一样，接受违反“适航义务”可能导致“根本违约”的做法；其三，通过立法的进一步明确或相关司法解释，在以“规范说”为原则的基础上做例外规定——要求承运人/船东证明其在开航前已克尽职责令船舶适航。
第一种方案的弊端在于与国际上的通行做法格格不入，且从实际操作中来看，对索赔方过于苛刻（船舶并不在货方的控制之下，又如何能证明船舶是否适航呢？）。
第二种方案的弊端在于为求证明责任分配上的合理而接受英国传统海商法的做法，而实际上，即便在英国，现在对于违背“适航义务”是否必然构成“根本违约”仍有不同看法。更何况，采纳第二种方案就必然导致要接受英国合同法上“根本违约”的概念，而这一概念在我国合同法中是不存在的。
而第三种方案的唯一弊端就在于破坏了“规范说”应用的“纯洁性”，但显然较之前两种方案为优，更何况，“规范说”本身就存在很多例外的规定。
综合以上分析，我们建议：以“规范说”作为海上货物运输货损货差索赔案件证明责任分配的基本原则，并在相关条文中作出明确规定以方便法院操作；同时对“承运人适航义务”中的证明责任分配作出例外规定，以符合实际操作中的客观需要并与国际通行做法相接轨。