“桐城”轮案中实际承运人的识别

于沛海*

【摘要】我国海商法界，就海上货物运输中实际承运人的识别问题有共识，也有一定的分歧。本文以我国法院近期审理的“桐城”轮案为例，论述海上货物运输中实际承运人的识别问题。文章共三部分，第一部分阐释了实际承运人的概念、构成要件和特点，第二部分分析了“桐城”轮案中的实际承运人识别，第三部分从比较法的视角考察国际公约和外国法关于实际承运人识别的法律和实践，以资参考。
【关键词】租船合同实际承运人识别


[案例]　X光租货船“桐城”轮于甲，甲期租该船舶于乙，乙程租该船舶于丙，以其托运丙的货物，乙并依丙之要求签发了提单，丙就托运的货物向保险公司丁办理了海上货物运输保险。在海上运输途中发生了共同海损，货物致损。经查，事故系由于运输途中海水侵入船舶底舱造成。丁依保险合同对丙进行了保险理赔并取得代为求偿权，丁向甲和乙追偿，甲和乙拒赔，丁遂对甲和乙提起代位求偿之诉，请求法院判令甲和乙承担连带赔偿责任。一审法院判决实际承运人甲和承运人乙对丁承担连带赔偿责任，二审法院维持了一审法院原判。问题：甲是否为实际承运人？
“桐城”轮案各方法律关系图
X　　光租甲期租乙程租丙（托运人）

丁（保险公司）

实际承运人是与承运人相对的概念，实际承运人以承运人的存在为前提，二者不是竞合关系。承运人和实际承运人关系密切，然如何准确识别海上运输中的实际承运人，理论上存在不尽一致的观点，实务中也时常产生争议。本文以“桐城”轮案为例，来探讨实际承运人识别的问题。
一、中国海商法规定的实际承运人
《中华人民共和国海商法》（1992年11月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，1992年11月7日中华人民共和国主席令第64号公布，自1993年7月1日起施行。以下简称《海商法》）第四十二条中规定了承运人和实际承运人的定义，这是我们认定海上货物运输中承运人和实际承运人的法律准绳。
（一）实际承运人的概念
实际承运人是和承运人相对而言的概念，厘清实际承运人的概念须先明晰承运人的概念。
我国《海商法》第四十二条规定：“本章下列用语的含义：（一）‘承运人’，是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人。”这是关于海上货物运输承运人（carrier）的法定概念，从这一法律定义中，我们可以得出承运人的三个要素：其一，承运人是与托运人订立海上货物运输合同的人；其二，承运人既可以是本人与托运人订立海上货物运输合同，也可以委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同；其三，承运人是海上货物运输合同的缔约方。在航运实践中，承运人通常是船舶所有人，船舶承租人（包括光船承租人、定期租船承租人和航次租船承租人）、船舶经营人、货运代理人或无船公共承运人一定情形下也是承运人。 由于承运人是与托运人订立海上货物运输合同的人，以及为了区别与实际承运人，我们也把承运人称为契约承运人（contracting carrier, contractual carrier）。
我国《海商法》第四十二条规定：“本章下列用语的含义：（二）‘实际承运人’，是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。”这是关于海上货物运输实际承运人（actual carrier）的法定概念，从这一法律定义中，我们可以得出实际承运人的三个要素：其一，实际承运人是接受了承运人的委托，也包括接受转委托；其二，实际承运人从事了货物运输，至于全部或部分货物运输在所不问；其三，实际承运人并不与托运人订立海上货物运输合同，他不是承运人与托运人订立的海上货物运输合同的缔约方。因为承运人具有这三个要素，人们也把实际承运人称为履约承运人（performing carrier）。
（二）实际承运人的构成要件
通说认为，我国《海商法》规定的海上货物运输实际承运人的构成要件有二：一是，接受承运人委托或转委托从事海上货物运输；二是，实际从事海上货物运输，全部或部分货物运输均无妨。
1.接受承运人海上货物运输的委托或转委托
何谓“委托”？此处“委托”应如何理解？学者见解不一。厘清“委托”一词的涵义对理解实际承运人的概念殊为重要。
（1）日常生活和法律视角下的“委托”
我们首先从我国古今日常社会生活的视角来考察一下“委托”的意义，也就是说，从字面上和社会民众的通常理解来解读“委托”的意义。根据《说文解字注》解释，“委，随也。”“随其所如曰委。委之则聚，故曰委输，曰委积。所输之处亦称委，故曰原委。” 在《说文解字注》中未发现“托”字的释义。20世纪90年代出版的《古代汉语词典》解释，委，托付、交付。例如，《战国策•齐策一》：“婴子曰：‘愿委之于子’。” 托，托付、委托。例如，《孟子•梁惠王下》：“王之臣有托其妻子于其友而之楚游者。”《战国策•秦策二》：“王曰：‘寡人托国于子，焉更得贤相？’” 委托，将自己的事务嘱托他人代为处理。例如，《北齐书•武成帝纪》：“孝昭幸晋阳，帝以懿亲居守邺，政事咸见委托。” 近现代汉语保留了委托的这一意义，例如，鲁迅《书信集•致许寿裳》：“以微事相委，本亦当效绵力。” 周而复《上海的早晨》第一部二：“梅左贤受了徐义德的委托，特地选择了闹市中这个幽静的所在来和他商议。”当代汉语沿用此义，《当代汉语词典》解释：“委托，委任、托付他人代办。”
委托在法律规范中其涵义如何呢？从法律专业的视角考察，委托是指一方（委托人）托付他方（受托人）代为处理事务，他方应允处理事务。从这一定义来说，委托具有三个要素：其一，一方托付他方；其二，他方应允；其三，代为处理事务。事务，指与人们社会有关的一切事项，以属于委托人自己的事务为原则，属于第三人的事务也无不可。 委托处理的事务，其范围甚为广泛，其可以是法律行为(例如，买卖、租赁、借贷、签发支票委托银行付款、债务之保证)，也可以是有经济意义的行为或准法律行为(例如，催告、收款、帐簿或财产的整理)，还可以仅是单纯的事实上的行为(例如，使慰问医院病人，于开学典礼使代读祝词)，只要其事项不背于公序良俗或者法律未有禁止规定而得依一定之目的而处理之者，以其事务之处理委任于他人，均为委托。在日本民法中，委托以法律行为的处理为限，其他事务的托付，则为准委托。台湾民法无此区别，例如，画图、监督劳工、订立契约、管理财产以及其他得为雇佣契约或承揽契约标的之行为，均属委托。
（2）我国《海商法》第四十二条中的“委托”
我国《海商法》第四十二条规定的“委托”意义如何呢？学者见解不一。
有学者认为，此处的“委托”应当指的是我国合同法所规定的委托合同，此可谓狭义说。根据我国合同法的规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。 这样来理解“委托”，实属偏颇和僵化。依此理解，承运人须和实际承运人订立委托合同，而不是运输合同了，此与航运实践相左，在法理上也解释不通。
多数学者认为，此处的“委托”，是上述法律视角下的意义，即指一方托付他方代为处理事务，他方应允代为处理事务。“委托”在此不限于委托代理合同，而是泛指托付他人为一定行为的情形，包括承运人以租船合同或运输合同将全部或部分货物运输托付给其他承运人。 所谓转委托，是指接受这种委托的人又将运输任务通过各种方式交由其他人去完成, 而且这种转委托可以多次进行, 只要其上一个委托人不明确反对。
委托与代理是易混淆的概念，二者既有一定的联系，也有较大的差异。委托与代理具有一定的联系，例如，在代理关系中，若被代理人取消委托或者代理人辞去委托，则会导致代理关系终止。 然而，委托和代理实属有别，这主要体现在如下几个方面：其一，委托系产生在本人和代理人二者之间的内部关系，而代理是本人、代理人和第三人之间的三方关系。其二，委托合同只是代理权授予的基础关系之一，合伙、雇用等关系也可以产生代理权，而代理的形式有多种。其三，委托合同的受托人既可以以委托人的名义活动，也可以以自己的名义活动，而代理人须以本人名义从事活动，否则不构成我国《民法通则》所规定的代理。其四，委托合同的受托人根据委托的具体情形，既可实施法律行为，也可实施事实行为，而代理人从事的代理行为须是法律行为。
2.实际从事海上货物运输
实际承运人是否须是“实际从事”海上货物运输呢？学者间有肯定说和否定说。肯定说认为，实际承运人须是“实际”从事海上货物运输，否则其不是实际承运人。否定说认为，是否实际从事海上货物运输不影响。
所谓实际从事海上货物运输，即实际承运人亲自从事海上货物运输。也就是说，实际承运人必须是实际实施了海上货物运输的行为。实际从事海上货物运输是构成实际承运人的实质要件，如果不实施海上货物运输行为，则其就不构成实际承运人，由其承担海上货物运输责任的基础也就不存在了，诚所谓皮之不存，毛将焉附。
那么，构成实际承运人是否要求承运货物的船舶系本人所有或经光船租赁而来，船长和船员由本人雇用及管理呢？对此也是见解不一。一种观点认为，构成实际承运人就要求承运货物的船舶系本人所有或经光船租赁而来，船长和船员由本人雇用及管理。 另一种观点认为，如此理解是不妥当的，它有违实际承运人制度的初衷，不能解决实际承运人识别问题，也不能加强对货主的保护。
（三）实际承运人的主要特征
实际承运人的主要特征体现为二个方面，第一，法定性；第二，非特定海上货物运输合同的当事人。
1. 法定性
实际承运人的法定性，这表现为其地位法定和责任法定。
首先，实际承运人的地位具有法定性。《海商法》以法律形式规定了实际承运人在履行承运人与托运人之间订立的海上货物运输合同中的法律关系。
其次，实际承运人的责任具有法定性。我国《海商法》第61条规定，本法第四章（海上货物运输合同）对承运人责任的规定，适用于实际承运人。
2.实际承运人非特定海上货物运输合同的当事人
接受承运人委托或转委托从事货物运输是实际承运人的构成要件之一，从中我们可以发现，尽管实际承运人运输了托运人的货物，但实际承运人并没有与托运人订立海上货物运输合同，实际承运人不是承运人与托运人之间运输合同的当事人，承运人和托运人才是其运输合同的双方当事人。
二、中国法下本案中实际承运人的识别
基于我国《海商法》对实际承运人规定的理解分歧，以及航运实践中多形态的运输方式，使得实际承运人的识别缺乏权威和清晰的标准，产生了一定的困惑。然而，总体看来，根据我国《海商法》的规定，在租船合同下是可以存在实际承运人的。
（一） 本案中甲是实际承运人
通说认为，托运人与承租人订立海上货物运输合同，承租人以租
用的船舶从事海上货物运输，此时，对托运人而言，（契约）承运人是承租人，实际承运人是出租人。学者和实务工作者早已在这一问题上达成了较为一致的认识，反对的意见微乎其微。
在本案中，依我国《海商法》第42条关于实际承运人的界定，甲构成实际承运人。理由如下：
第一， 甲接受了乙的委托从事丙托运货物的海上运输。托运人丙
与乙订立海上货物运输合同，对丙而言，乙既是承运人。而乙系以其从甲期租来的船舶进行货物运输，甲实际履行了本批货物的海上运输，系接受了承运人乙的委托。
第二， 甲实际实施了实际从事海上货物运输的行为。甲作为船
东，为“桐城”轮配备了船员，虽期租于乙，但甲仍享有对其船舶的所有权和占有和管理船舶，只是在期租和程租情形下，甲所雇佣的船员须配合承租人履行海上货物运输。
综上分析，甲接受承运人乙的委托而运输货物，符合我国《海商法》所规定的实际承运人的构成要件。因而，甲是本案的实际承运人。
（二）扩展讨论
航运实践中，船舶租用和货物运输方式多样，这增加了实际承运人辨别的困难。我们在上题案例的基础上，略微扩展，讨论一二。
1.本案提单签发对实际承运人识别的影响
基于上述推论，考虑到提单签发的不同情形，实际承运人的辨别可概括为二：（1）若乙以自己的名义签发了提单，则对丙而言，乙是（缔约）承运人，甲是实际承运人。（2）若乙以甲的名义签发了提单，则对丙而言，甲是承运人，此种情形下不存在实际承运人。
2.多次转租时实际承运人的识别
在租船运输中，多次转租船舶时常发生，在这一情形下如何识别实际承运人呢？我们通过一个提炼概括的案例来分析。
船东A期租船舶于B，B期租该船舶于C，C期租该船舶于D，D与托运人签订运输合同，试问谁是实际承运人？欲辨别出实际承运人，须先辨别出承运人，盖实际承运人以承运人的存在为前提条件。显而易见，D是（契约）承运人，那么 A、B、C均是实际承运人，还是仅仅A是实际承运人呢？
对这一问题，学界有截然不同的观点，即肯定说和否定说。肯定说认为，A、B、C均是实际承运人，理由在于实际承运人的定义中明确指出“包括接受转委托从事此项运输的其他人”，而不是“或者”或其他词汇。 否定说认为，仅A是实际承运人，B和C不是实际承运人，理由在于，顾名思义，实际承运人是实际运输货物的人。
三、国际法和外国法视野下的考察
（一）国际法
实际承运人概念引入海事国际法经历了一段时期，起初，海牙规则和海牙维斯比规则没有规定实际承运人的概念，而是使用了承运人或船舶的概念，这反映了英美法系的对人和对物诉讼，但对物诉讼在大陆法系国家缺乏土壤。1961年《关于统一契约承运人以外的人履行国际航空运输的某些规则》使用了实际承运人的概念。汉堡规则借鉴了这一规定，把实际承运人的概念引入国际海商法。鹿特丹规则根据航运业的发展，极大突破了这一概念，采用了履约方的概念。
1. 海牙规则和海牙维斯比规则
海牙规则第一条第一款规定，本公约所用下列各词，含义如下：
承运人包括与托运人订有运输合同的船东或承租人。从这一定义中，我们可以概括承运人的几个特征。第一，从合同的角度看，与托运人订有运输合同是承运人的根本特征。第二，船舶所有人或租船人与托运人订立运输合同，则其构成承运人。第三，承运人不限于船舶所有人和租船人，其他与托运人订有运输合同的人也可以成为承运人。
海牙维斯比规则是对海牙规则的修正，保留了海牙规则关于承运
人的定义，也没有新的发展。
2. 汉堡规则
为了因应国际航运的实务发展，平衡保护海上运输各利益相关
方，汉堡规则增加了实际承运人的规定。汉堡规则第一条第一款规定，在本公约内，运送人是指本人或以其名义与托运人订立海上货物运送合同的人。实际运送人是指受运送人委托主线货物的运送或部分运送的任何人，包括受委托执行此种运送的如何他人。 根据这一定义，实际承运人不是海上货物运输合同的缔约方，与托运人之间不存在合同关系。
3. 鹿特丹规则
鹿特丹规则继汉堡规则之后继续前行，引入了履约方的概念。鹿
特丹规则第一条规定，在本公约中：“承运人”是指与托运人订立运输合同的人。“履约方”是指承运人以外的，履行或者承诺履行承运人在运输合同下有关货物接收、装载、操作、积载、运输、照料、卸载或者交付的任何义务的人，以该人直接或者间接在承运人的要求、监督或者控制下行事为限。“履约方”不包括不由承运人，而由托运人、单证托运人、控制方或者收货人直接或者间接委托的任何人。“海运履约方”是指凡在货物到达船舶装货港至货物离开船舶卸货港期间履行或者承诺履行承运人任何义务的履约方。内陆承运人仅在履行或者承诺履行其完全在港区范围内的服务时方为海运履约方。这一概念较大地突破了汉堡规则实际承运人制度。
（二）域外法
他山之石，可以攻玉。考察外国就某一法律问题是如何解决的，这是一种比较学习。通过考察以下国家的法律规定或判例，我们不难发现面对同一问题时是如何立足本国国情予以解决的。在租船合同下实际承运人的识别问题上，各国的法律规定有共性，也有差异。
1.仅规定海上货物运输的承运人，不设实际承运人制度
在有些国家的海商法中，不存在实际承运人的概念，而只规定承
运人。
（1） 德国
德国《商法典》（1897年5月10日颁布，1900年1月1日起生
效，2009年7月31日修正）第四编“商行为”规定了货运营业，适用于陆运、内水运输和航空运输，其中第437条规定了“执行的承运人”，执行的承运人在法律地位和法律责任方面与我国《海商法》上的实际承运人具有一定的相似性。 德国《商法典》第五编是海商法规范，该编规定了海上货物运输的承运人制度，但没有实际承运人的制度设计。
根据德国《商法典》海商法编的有关规定，承运人有义务向发货
人签发提单， 提单中应当载明承运人的名称。 如果船长或船长的其他代表人没有在签发的提单中记载承运人名称，则视船东为承运人；如果提单记载的承运人名称不正确，船东应对收货人承担由此可能受到的损害。
(2)荷兰
荷兰海商法，澳大利亚海商法不区分承运人和实际承运人。
荷兰海商法第466条规定，承运人是指根据定期或航次租约或任何其他合同，同意进行全部或部分海上货物运输的人。
2. 规定海上货物运输承运人和实际承运人
(1) 瑞典
1994年瑞典海商法第251条规定，承运人是指与发送人订立海上杂货运输合同的人。实际承运人是指受承运人委托，从事货物运输或部分运输的人。
3. 规定海上货物运输承运人和履约方或其他
（1）英国
英国不采用实际承运人的概念，而采独立缔约人(independent contractor)的概念。
（2）美国
(i)共同承运人
在1996年Pacific Employers Insurance Company v. M/T Inverchampion案中，船东将一艘船舶期租于其子公司，子公司将该船舶程租于（货主）托运人，并由子公司授权其代理人代表船长向托运人签发了提单。美国法院裁决，本案中承运人是期租出租人和程租出租人。也就是说，美国法律在此时是以共同承运人来解决这一问题的。
（ii）履约承运人
1999年海上货物运输法第2条规定，承运人，是指契约承运人、履约承运人或海上承运人。（1）契约承运人，是指与货物托运人签订运输合同的人。（2）履约承运人一般是指履行、承诺履行或组织履行运输合同项下契约承运人的任何义务的人；但是仅限于该人直接或间接地应契约承运人的要求或受其监督或受其控制而行为这一范围，不论该人是否为该运输合同的一方，或是否被列明于该运输合同中，或是否负有该运输合同项下的法定义务。履约承运人不包括托运人或收货人雇佣的人，以及托运人或收货人雇用的受雇人、工作人员、代理人、承包商或分包商。（3）海上承运人，是指拥有、经营或租用用于海上货物运输的船舶的履约承运人。
(3)澳大利亚
1998年澳大利亚海商法第一条规定，承运人包括与托运人订立运输合同的船舶所有人及租船人。
(4)挪威
挪威海商法典第251条规定，承运人是指与发货人订立海上货物运输合同的人。分承运人是指遵照承运人的委托，从事货物运输或部分运输的人。
结论
实际承运人制度是我国借鉴汉堡规则引进的，在理论和实务上准确识别实际承运人具有重要意义。根据我国《海商法》第四十二条规定，实际承运人是接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人，这是我们识别实际承运人的根本的法律准绳。然而，法律规定概括和抽象给我们识别实际承运人带来了困难和争议。解决之策在于准确理解实际承运人的涵义，衡诸实际承运人的构成要件，其中较为关键的考量点在“委托”和“实际从事运输”问题上。透彻得理解和把握了实际承运人的构成要件，在复杂多变的案件里准确识别实际承运人方得迎刃而解。