---兼谈我国《海事诉讼特别程序法》第97条的立法完善
时间：
内容提要：我国《海事诉讼特别程序法》第97条规定了受害人对船舶油污责任保险人的直接请求权，但该条文移植于国际公约，由于缺乏配套的制度支撑，实践中对如何适用《海事诉讼特别程序法》第97条有很多争议。为此，本文追根朔源，分析梳理了1969年《民事责任公约》设置受害人直接向油污责任保险人行使请求权制度的背景、适用范围等，同时分析了受害人直接向油污责任保险人行使请求权的法理根据和权利性质，继而结合典型案例分析了我国《海事诉讼特别程序法》第97条规定的不足，并对如何完善立法提出了意见。
船舶油污是20世纪下半叶后对环境和人类健康造成最严重损害的领域之一，是人类发展面临的严峻课题。在1967年举世震惊的“托里.坎墉（Torry Canyon）”号油轮漏油污染事件 的推动下，国际社会在较短的时间内建立了船舶油污损害赔偿法律制度，即1969年《国际油污损害民事责任公约》（以下简称1969年《民事责任公约》）和1971年《设立国际油污损害赔偿基金公约》（以下简称 1971年《基金公约》） 。1969年《民事责任公约》中设置了船舶油污强制责任保险制度，同时赋予受害人直接向船舶油污责任保险人请求赔偿的权利。1969年《民事责任公约》中关于受害人向油污责任保险人直接请求赔偿的相关条文为我国《海事诉讼特别程序法》第97条所吸收。但由于我国没有建立起强制油污责任保险制度，也没有油污责任保险人如何承担责任的实体法律制度相配套，且《海事诉讼特别程序法》第97条也未完整援引公约的规定，因此，实践中对如何适用《海事诉讼特别程序法》第97条产生了诸多的争议。为此，本文追根朔源，分析梳理了1969年《民事责任公约》设置受害人直接向油污责任保险人行使请求权制度的背景、适用范围等，同时分析了受害人直接向油污责任保险人行使请求权的法理根据和权利性质，继而分析了我国《海事诉讼特别程序法》第97条规定的不足，并对如何完善立法提出了意见。
一、受害人对船舶油污责任保险人的直接请求权制度的创设
（一）制度内涵
1969年《民事责任公约》第7条第8款规定：“对油污损害的任何索赔可向承担船舶所有人油污损害责任的保险人或提供财务保证的其他人直接提出。在上述情况下，即使船舶所有人有实际过失或私谋，被告可援引第5条第1款所规定的责任限制。被告还可以进一步援引船舶所有人本人有权援引的抗辩（船舶所有人已告破产或关闭者不在此列）。除此以外，被告可以提出抗辩，说明油污损害是由于船舶所有人的有意不当行为所造成，但不得提出他在船舶所有人向他提出的诉讼中可能有权援引的其他任何抗辩。在任何情况下，被告人有权要求船舶所有人参加诉讼”。可见，1969年《民事责任公约》规定了保险人或保证人作为第一层的赔偿主体，索赔人可以直接向保险人或保证人提出索赔请求，从而在船舶油污损害赔偿领域创立了受害人对油污责任保险人的直接请求权。但是，值得注意的是，1969年《民事责任公约》确立受害人对油污责任保险人直接请求权的同时，赋予了保险人比船舶所有人在油污损害赔偿中更多的抗辩 ，这也是该制度的核心内容。
1.船舶所有人有实际过失或私谋，保险人的责任限制不受任何影响。这使得保险人或保证人直接成为赔偿主体时，其按照公约进行责任限制是恒定的，不可能丧失的。但应当注意的是如果保险人能够证明船舶所有人有实际过失或私谋，按照责任限制作出赔付，作为责任人的船舶所有人不能从中得到利益。在这种情况下，在保险人责任限制以外的部分，受害人可以向船舶所有人索赔。
2.船舶所有人在油污损害赔偿中所享有的抗辩，保险人都能够援引。具体的抗辩理由主要包括1992年《民事责任公约》 第3条的规定的，（1）由于战争行为、敌对行为、内战、武装暴动，或特殊的、不可避免的和不可抗拒性质的自然现象所引起的损害；（2）完全是由于第三者有意造成损害的行为或不为所引起的损害；（3）完全是由于负责灯塔或其他助航设施管理的政府或其他主管当局在履行其职责时的疏忽或其他过错行为所造成的损害；（4）如果船舶所有人证明，污染损害完全或部分地是由于遭受损害的人有意造成损害的行为或不为所引起，或是由于该人的疏忽所造成，则船舶所有人即可全部或部分地免除对该人所负的责任。
3.保险人与被保险人（船舶所有人）之间的抗辩不能用来对抗受害人。对保险人的直接请求权从本质上来说是侵权之诉，而不是保险合同之诉。因此，保险合同项下的保险人的抗辩（例如被保险人未交纳保险费、保险期间届满、被保险人违反如实告知义务等保险合同法律关系方面的理由）不能用以对抗第三人。
1969年《民事责任公约》的这一条款在以后修订公约时没有作任何修改，而且为1996年《有毒有害物质公约》和2001年《燃油公约》所沿用。
（二）历史背景
这是对传统法律的挑战。按照责任保险制度的最初设计，受害人因被保险人的行为而受到损害，被保险人本人应当对受害人承担民事责任，保险人并非受害人请求赔偿的民事责任的承担人，保险人只是因为保险合同的约定，有义务填补被保险人因承担赔偿责任而发生或可能发生的损失。保险人所负的赔偿责任，性质上为保险合同约定的给付责任，只有合同约定条件成就，被保险人向保险人提出赔偿请求时，保险人才对被保险人负损害赔偿责任。因此，受害人对保险人没有直接请求损害赔偿的权利。在英美的普通法传统中，只有在被保险人破产或者清算的时候，受害人才能直接对保险人提出诉讼。在其他场合，保险人只有在被保险人已经赔付给受害人的前提下，才能赔偿被保险人，即所谓的“先付条款（pay to be paid）”。在保赔偿协会的保险条款中，经常会出现这样的条款，即只有在被保险人有责任且已经照此作出赔付的情况下，保险人才会赔付。 因此，在1969年《民事责任公约》制定当时，英国代表团极力反对，认为这将保险人推到极其不利的位置，也将使得船舶所有人不履行应有的谨慎驾驶和管理船舶的义务，对保险市场来说无疑是一个毁灭性的打击。但是以法国为代表的大陆法系国家认为责任保险的发展使得其已经具有了保证受害人受偿的公益性功能，应该强化对受害人权益的保护。1969年《民事责任公约》最终确立了对保险人或保证人的直接请求权。但在确立受害人直接请求权的同时，也赋予了保险人或者保证人多于被保险人的抗辩权。因而，1969年《民事责任公约》的直接请求权条款带有很明显的航运、保险等利益集团妥协痕迹。
（三）适用范围
对保险人或者保证人的直接请求，仅限于公约所定义的特定漏油或有漏油威胁的船舶的强制责任保险人，不适用于非公约定义下船舶的商业保险人。受害人对保险人的直接请求权仅限于根据公约提出的索赔项目。
这里有一个容易令人混淆的问题，即对于1992年《民事责任公约》没有要求强制保险的2000吨以下小油轮，如果小油轮进行了强制保险，能否对保险人直接提出请求。根据公约的字面意思，对于受害人直接请求权的行使并没有船舶吨位的限制，只要是公约定义下的散装油轮（不论2000吨以上，抑或2000吨以下）实际漏油，受害人均可以向船舶的保险人或保证人直接提出请求 。但在实践中，仍有保险公司错误理解公约，提出小油轮强制保险人不适用1992年《民事责任公约》第7条第8款规定的抗辩。例如在“The Akari”一案 中，保险人就提出其保险的是一艘载运1345吨船舶，不是2000吨以上的油轮，不能直接向其诉讼，这一抗辩没有被采纳。又如，在“The Vistabella” 一案 中，造成油污的船舶的总登记吨位为1090，不属于1992年《民事责任公约》要求的必须强制保险的范畴。为此，保险人抗辩不应依据公约的规定承担直接赔偿责任，法院驳回了保险人的此项抗辩。
此外，1992年《民事责任公约》还规定，受害人直接向保险人行使请求权的，“在任何情况下，被告人有权要求船舶所有人参加诉讼” 。这时，船舶所有人参加诉讼的法律地位如何，是第三人，还是共同被告，由各国的国内法解决。
二、受害人直接请求权的性质及法理依据
（一）性质
受害人直接请求权本质上是一种法定、独立的请求权利。
1969年《民事责任公约》下，受害人的直接请求权是依据公约的特别规定直接取得，区别于因保险人与被保险人之间的约定取得，因此，保险人不得以对抗被保险人的事由，对抗第三人的直接请求权，保险人对第三人负有给付保险赔偿金的绝对义务。
受害人的损害赔偿请求权与强制保险请求权均是以填补受害人的损害为目的，该项权利相对独立。相对独立的具体含义是，受害人拥有对保险人在保险金额范围内的直接请求权，该权利不依赖于被保险人的权利，不以向加害人行使请求权为前提，其请求权的行使没有先后顺序之分，但不得对同一损害重复请求，在得到其中的一方支付之后，另外一方请求权在相应的赔偿额范围内消灭。
（二）法理依据
学理上，受害人直接请求权有3种学说，即原始取得说（法定权利说）、转移说（代位说）和责任免脱给付说。 原始取得说认为，根据法律规定或者保险合同的特别约定，受害人原始取得与被保险人所拥有的同等内容、完全独立的权利。转移说认为，保险金的请求权是被保险人的专有权，根据法律规定，在加害人未履行其债务等条件下转移给受害人，由受害人代位行使。责任免脱给付说认为，为了避免加害人推卸责任或难以承担责任，确立保险人对于损害赔偿连带债务人的法律地位。
在上述3种学说中，转移说理论下，受害人的直接请求权与被保险人的权利应该和义务应该是一致，否则就谈不上代位或转移，但就1969年《民事责任公约》的受害人直接请求权而言，难以解释受害人的请求权不以被保险人的恶意而丧失，保险人的抗辩事由与被保险人不完全一致等规定。原始取得说和责任免脱给付说则是从不同的角度所提出的理论。前者侧重于从权利根据方面论述，而后者是从权利性质和价值取向方面论述的。这两种说法事实上并不矛盾，而是可以有机结合的。两者之结合笔者称之为请求权综合说。
原始取得说和责任免脱给付说相结合的请求权综合说理论可以较好解释受害人对油污责任保险人的直接请求权。1969年《民事责任公约》规定的受害人对保险人的直接请求权，从权利根据上讲，是由法律规定原始取得的；从权利性质上讲，是一种油污损害赔偿的请求权，是对损害赔偿责任的财务保证，而不是保险金请求权。因而，保险人享有加害人在损害赔偿中的抗辩（还多了一项不因加害人的实际过失或私谋而丧失责任限制的抗辩事由），保险人与被保险人之间的抗辩事项不能对抗受害人。由于直接请求权有着避免责任人逃避赔偿或者无力赔偿，保护受害人实际受偿的价值取向，因此，尽管公约没有对保险人和加害人赔偿责任的承担形式予以明确，留给各国的国内法处理，但确立保险人与被保险人对受害人的损害承担连带责任也是顺理成章的。
毫无疑问，公约设置的受害人向保险人的直接请求权为我国《海事诉讼特别程序法》第97条所吸收，《海事诉讼特别程序法》第97条规定，“对船舶造成油污损害的赔偿请求，受损害人可以向造成油污损害的船舶所有人提出，也可以直接向承担船舶所有人油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人提出。油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人被起诉的，有权要求造成油污损害的船舶所有人参加诉讼”。我国已经加入了1992年《民事责任公约》，在适用公约情况下，受害人如何行使对强制保险人的直接请求权按公约的规定处理。但在不适用1992年《民事责任公约》的情形下，我国少数非1992年《民事责任公约》要求强制油污责任保险的船舶已经投了油污责任保险，实践中对于这部分船舶发生船舶油污时，受害人能否依据《海事诉讼特别程序法》第97条直接向保险人行使请求权，以及如何行使，争议很大。这些争议的实质是《海事诉讼特别程序法》第97条的理解和适用问题。
（一）争议的案例----“通天顺”轮油污案
对本案原告能否直接诉非漏油船舶的油污责任保险人，有以下不同意见：
第一种意见认为，我国《海事诉讼特别程序法》第97条对受害人直接诉讼的对象使用了“承担船舶所有人油污损害责任的保险人”的措辞，而本案中国船东互保协会是可能要承担油污责任的“天神”轮的油污责任保险人。因此，本案可以直接诉中国船东互保协会，应当判令中国船东互保协会作为油污责任保险人同其他油污责任人共同对受害人承担连带赔偿责任，以充分保护受害人的合法权益。
第二种意见认为，《海事诉讼特别程序法》的该条规定是参照1992年《民事责任公约》制定的，在解释时不能简单地从字面意义理解，应参照公约解释。公约中对保险人的直接诉讼制度不是一个孤立的制度，而是与船舶所有人的严格责任、强制保险、保险人无条件的责任限制，保险人相应抗辩权等结合起来的，是平衡了各方利益之后的妥协的产物；公约所规定的直接诉讼适用范围有限，仅适用于公约规范下的运载特定油类的特定油轮，且实际漏油（或有漏油威胁）的船舶所有人的保险人。因此，对我国《海事诉讼特别程序法》上述条款的解释应参照公约限定于采取了强制保险的漏油船舶所有人的保险人，而不应扩展适用于其它。本案中国船东互保协会是非漏油船的保险人，原告无权直接向其诉求。再者，《海事诉讼特别程序法》第97条仅是程序性的规定，目前我国实体法中并无要求油污责任保险人直接对受害人承担何种形式责任的规定，因此应裁定驳回原告对中国船东互保协会的起诉。
（二）我国《海事诉讼特别程序法》第97条的不足
上述争议源于在我国没有建立起强制油污责任保险的前提下，《海事诉讼特别程序法》第97条操之过急地借鉴1992年《民事责任公约》第7条第8款，确立了受害人对船舶油污责任保险人程序意义上的直接诉权。而且就像先前我国《海商法》参照公约条文作出的规定一样，随意取舍公约中的相关条款，仅仅拿来了1992年《民事责任公约》第7条第8款的第一句和最后一句，对其他几句关于责任保险人有权援引的抗辩的规定却只字未引。与公约相比照，我国《海事诉讼特别程序法》规定的对油污责任保险人直接诉讼制度有以下先天不足。
1.《海事诉讼特别程序法》第97条所确立的对保险人直接诉讼制度，缺乏配套的制度。《民事责任公约》所确立的受害人对保险人的直接请求权不是孤立存在的，是有着公约内在制度相互配套的，如船舶所有人无过错责任、强制责任保险、船舶所有人的责任限制及保险人恒定的责任限制等，直接请求权制度只是整个运行机制中环环紧扣的其中一环，而且受害人对保险人的直接诉权是法定的，有公约特定的适用范围。如果脱离了配套的整个制度背景，就成了无源之水，超出了特定的适用范围，也就失之千里。
2.《海事诉讼特别程序法》第97条没有明确在直接被诉的情况下，保险人的抗辩事项，这在适用时带来不确定性，也没有很好地平衡保险人的权益，实践中也难以操作。
3.《海事诉讼特别程序法》第97条规定的受害人对保险人的直接请求权没有对应的实体法律制度，以至于责任保险人应如何承担责任以及与责任人之间承担何种形式的责任没有实体法律依据。
（三）立法建议
1．尽快建立船舶油污损害赔偿的实体法律制度。仅从程序意义上确立了受害人对船舶油污责任保险人的诉权，并无相应的实体法律制度相配套，不但难以平衡船舶油类运输各方的权益，也使该项诉讼制度难以实施。笔者建议分两个层面，两部分法律规范尽快建立起我国的船舶油污损害赔偿的实体法律制度。第一层面以国家法律的形式，建立起专门的船舶油污损害赔偿责任制度，在我国《海商法》中新增设一个章节，定名为“船舶污染损害赔偿”，参照公约的规定，确立起船舶所有人油污损害的无过错责任、强制责任保险、船舶所有人的责任限制及强制责任保险人恒定的责任限制等配套制度；第二层面以国务院行政法规的形式建立船舶强制油污责任保险制度的具体办法。
2．明确《海事诉讼特别程序法》第97条的适用范围
由于缺乏相应的国内法制背景，不能不让人疑惑，《海事诉讼特别程序法》第97条适用在什么场合。目前司法实践中有3种不同理解：（1）仅限于依照1992年《民事责任公约》所提出的索赔；(2)适用于国内法有明确规定或者是保险合同有特别约定的情形 ；(3)适用于所有船舶油污损害赔偿诉讼中承担油污损害赔偿责任的船舶所有人的油污保险人或者保证人。笔者主张适用于第二种情形，只有在法有明确规定或者是保险合同有特别约定时，受害人才能直接向保险人直接请求。在上述的案例中，不具备直接请求的条件，原告不能直接向油污责任保险人请求赔偿。
3.明确规定强制油污责任保险人的抗辩权
强制责任保险和自愿责任保险，保险人所享有的抗辩权是不一致的。一般来说，在强制责任保险的情况下，保险人的抗辩权也是法定的，如《民事责任公约》规定的受害人直接请求权的同时，明确了保险人法定的抗辩权；而在自愿保险的情况下，保险人还可以根据保险合同的约定，享有要求被保险人先行支付等的抗辩。目前，我国既有强制油污责任保险，也有自愿油污责任保险，应当区分是强制油污责任保险还是自愿油污责任保险确定油污责任保险人应当享有何种抗辩权利。《海事诉讼特别程序法》在保险人抗辩权方面的缺漏，使得实践中难以把握。
4.明确保险人承担责任的形式
一般而言，诉权是为了保障实体请求权的，但是，程序法上的诉权不能推导出船舶油污责任保险人实体上要承担何种责任。从理论上讲，保险人和被保险人应当对受害的第三人负连带赔偿责任。《海事诉讼特别程序法》第97条第2款规定：油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人被起诉的，有权要求造成油污损害的船舶所有人参加诉讼。那么此时船舶所有人的诉讼地位应当如何呢？是共同被告还是第三人？根据以上关于被保险人和保险人应当对第三人承担连带责任的分析，笔者认为此时船舶所有人（被保险人）的诉讼地位应当是共同被告。
综上，要完善我国诉讼法所确立的对油污责任保险人的直接诉讼制度，急切需要建立以油污强制责任保险制度为核心的船舶油污责任制度，明定责任保险人在直接被诉讼情形下的抗辩事由，同时还要明确责任保险人承担责任的形式等。