第二次《保险法》修改的直接动因，是当时的《保险法》对一些新型的违法行为没有处罚依据或处罚力度不够，由国务院制定保险违法行为处罚的行政法规，在行政处罚设定权上受到一定限制。据此，启动《保险法》修订程序。修订后的《保险法》，在116条列举了12种保险市场具体违法行为，并于该条第13项前瞻性的授权保险监管机关通过规定确定，新型的保险违法行为适用《保险法》116条及162条规定进行处罚，本文谈谈对这一问题的思考。
我国《保险法》第116条对保险公司及其工作人员规定了12种具体禁止行为，其中第13项规定了“兜底”条款，即违反法律、行政法规和国务院保险监督管理机构规定的其他行为，《保险法》第162条规定了相应的处罚条款。如何理解“国务院保险监督管理机构规定的其他行为”，处罚实务中存在较大分歧。解释过于宽泛，则有悖行政处罚法关于严格限定行政处罚设定权的基本原则；解释过于限制，则导致花样翻新的违法行为没有处罚依据。要处理好这一问题，必须把探究立法本意和执法实际需要结合考虑，确定一些基本原则，并根据执法实际情况做出适当调整，当前特别需要明确以下几点：1．限制适用范围；2．不限于规章规定；3．设定严格适用程序。
一、严格限制《保险法》第116条第13项规定的“兜底”条款的适用范围
保险监管机关作出了诸多的禁止性规定，并非保险公司及其工作人员违反其规定就将适用《保险法》这一“兜底”规定，依据《保险法》第162条进行处罚，而必须是“在保险业务活动中”发生这一行为，此处的保险业务活动应当作狭义理解，从该条列举的12种禁止行为看，均为保险人在保险市场中损害投保人、被保险人、受益人的合法权益和破坏市场秩序的行为。由此延伸理解，和该条列举的12种禁止行为类似的违反保监会规定的行为，可以依据《保险法》第162条进行处罚。之所以这样规定，是因为保险市场处于高速发展时期，各种创新不断，同时，违法行为也不断变换手法。为防止对新型的违法行为没有处罚依据，修改《保险法》时，立法者对监管机关予以了特别授权，即在保险市场中，监管机关对损害投保人、被保险人、受益人的合法权益和破坏市场秩序的行为，有违法行为及其处罚设定权。但同时应当指出，适用时必须严格范围。在此之外的其他方面，不得以此作为处罚依据。如有的公司及其工作人员在公司治理、人员任免、内部管理、财务数据、信息统计等方面违反保监会规定，均不得适用《保险法》这一“兜底”规定，依据《保险法》第162条进行处罚。
二、“国务院保险监督管理机构规定的其他行为”不限于规章规定
一种意见认为，处罚法定是行政处罚的基本原则，根据《行政处罚法》的规定，只有法律、行政法规、规章有权设定行政处罚。部委规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内作出具体规定；没有法律、行政法规规定的，规章可以设定警告和一定数额的罚款。因此，此处的“规定”仅限于监管机关的规章作出的规定。
笔者认为，此处的“规定”不属于处罚设定的范畴，不是新设定的违法行为，而是在法律确定违法行为的前提下，作出更加具体规定，这种规定不限于监管机关的规章作出的规定，应当包括规范性文件作出的规定。
第一，《保险法》此处的文字非常清楚地表述为“国务院保险监督管理机构规定的其他行为”，并没有要求以规章规定的其他行为。文意解释是法律的最基本、最可靠的解释，在没有相反依据的情况下，必须以法律的文意来理解法律的含义。从法律解释权限讲，任何超出法律字面含义的限制解释或扩张解释，必须由立法机关作出，执法者无权作出此种解释。
第二，在特别范围作行政处罚的特别授权，是《保险法》对《行政处罚法》的补充，是《保险法》根据保险业发展的特殊时期作的特别授权，而不是立法技术的疏漏。
第三，从《保险法》的规定看，这样规定有其特殊考虑，在同类似的131条规定中，规定了保险代理人、保险经纪人及其从业人员在办理保险业务活动中的10种禁止性行为中，没有规定授权的“兜底”条款，说明立法者认为，对保险公司及其工作人员在办理保险业务活动中的监督管理，应当严于对保险代理人、保险经纪人及其从业人员在办理保险业务活动中监督管理。我国现行其他金融法律中也有类似规定，如《证券投资基金法》第20条、59条规定了授权的“兜底”性条款。以《证券投资基金法》第20条为例，其规定了基金管理人不得有不公平地对待其管理的不同基金财产等4种行为，同时，规定了授权的“兜底”性条款，不得有依照法律、行政法规有关规定，由国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。
三、对行政处罚应设定严格适用程序
在论证严格限制《保险法》第116条第13项规定的“兜底”条款的适用范围和保险监管机构的规定不限于规章规定之后，应当重视的便是如何防止行政处罚设定权的滥用。即便是在规范性文件限定在损害被保险人合法权益和破坏竞争秩序的范围内，也不是所有此类行为均适用162条进行处罚。因为保险监管机关此类禁止性规定很多，适用规章处罚和依《保险法》162条进行处罚，差距甚大。违反规章的处罚最高罚款为3万元；依据162条规定的处罚，包括处5万元以上30万元以下罚款；情节严重的，限制其业务范围，责令停止接受新业务或者吊销业务许可证，则导致自由裁量权过大。根据行政处罚的过罚相当原则，在行政处罚的设定时，只有达到一定危害程度的行为才能适用162条进行处罚，必须注意违法行为的危害性与受处罚的程度的一致性。
如何把握严格限制《保险法》第116条第13项规定的“兜底”条款的适用范围，是个法律和政策交织的混合难题。处理这一问题的核心原则是，既要符合《行政处罚法》的原则，又要解决实际问题和体现政策需要。至少应当注意以下几方面问题：1．从时间上说，根据法律不朔及既往的原则，《保险法》修改前保监会的有关规定，原则上不得适用该条规定，否则行政违法人事先很难预见自己的行为后果，不符合行政处罚的基本原则。2．从形式上说，《保险法》修改后，保监会出台的有关禁止性规定，根据法律公开、透明、具有可预见性的原则，应尽可能对规范性文件规定的禁止行为，如适用162条规定的处罚，应当在文件中予以明示，使行为人对其违法行为可能受到的处罚有足够的预见性。这是一项极难的工作，或许当前难以完全做到。3．由于有关规定的清理尚需一些时间，行政处罚的规定幅度也随着情形的变化而作调整，故对“兜底”规定适用162条规定的处罚的保监会规定，在特定情况下可作调整。最近，北京市对违反限行号行驶的车辆，由原来每天只罚一次提高到每天罚若干次，便是典型案例。但应该特别强调的是，应当严格程序，可以考虑该条款的适用，统一由保监会行政处罚委员会决定，以防止滥用。
（法规部 杨华柏）